O contrato só é lido quando dá problema
Enquanto as duas partes cumprem o combinado, o contrato fica na gaveta. Ele é aberto quando alguém atrasou, quando a qualidade caiu, quando o preço deixou de fazer sentido ou quando um dos lados quer sair.
Isso muda completamente o critério de qualidade de um contrato. Um bom contrato não é o mais completo nem o mais extenso: é aquele que responde com clareza às perguntas que serão feitas no conflito.
As dez cláusulas abaixo concentram a maior parte dessas respostas. Contratos que as tratam bem raramente chegam ao judiciário, e, quando chegam, chegam com a posição definida antes da primeira audiência.
1. Objeto e escopo
Parece a cláusula mais óbvia e é a que mais gera disputa. "Prestação de serviços de consultoria" não descreve nada: não diz o que será entregue, em que formato, com que profundidade nem quando se considera cumprido.
A definição precisa do escopo faz três coisas. Delimita o que está incluído; delimita, por exclusão, o que não está, e é aqui que nascem os pedidos de trabalho adicional sem remuneração adicional; e estabelece o critério de aceitação, ou seja, como se verifica que a entrega ocorreu.
Em contratos de prestação continuada, vale acrescentar um mecanismo de alteração de escopo: como se solicita, como se precifica e quem aprova. Sem ele, toda mudança vira negociação informal, e negociação informal não se prova depois.
2. Prazo e consequência do atraso
Prazo sem consequência é expectativa, não obrigação. A cláusula precisa dizer o que acontece se a entrega atrasar: multa, desconto, direito de rescisão, ou combinação.
É igualmente relevante definir o que suspende ou prorroga o prazo. Dependências da outra parte, aprovação, envio de informação, liberação de acesso, devem estar previstas, sob pena de a parte contratada ser responsabilizada por atraso causado por quem contratou.
Contratos de execução longa se beneficiam de marcos intermediários, com verificação em cada etapa. Além de facilitar a gestão, marcos criam pontos de correção antes de o problema virar descumprimento total.
3. Preço, reajuste e reequilíbrio
Três elementos distintos que costumam ser tratados como um só.
Preço é o valor e a forma de pagamento, à vista, parcelado, por medição, com retenção. Reajuste é a atualização periódica por índice, para preservar o valor real ao longo do tempo. Reequilíbrio é a recomposição diante de evento que altere substancialmente a economia do contrato.
O terceiro é o mais esquecido e o mais relevante em contratos longos. Variação abrupta de custo de insumo, alteração de carga tributária, assunto especialmente sensível durante a transição da reforma tributária, ou mudança regulatória podem inviabilizar a execução nas condições pactuadas.
Sem cláusula de reequilíbrio, a parte prejudicada precisa recorrer a teses gerais de revisão contratual, cuja aplicação é restrita e depende de demonstração exigente. Com cláusula, o mecanismo é contratual e a discussão se resolve entre as partes.
4. Garantias
Garantia é o que transforma um direito em um recebimento. Contrato sem garantia contra parte que não paga produz sentença, e sentença contra devedor sem patrimônio tem valor prático próximo de zero.
As modalidades usuais em contratos empresariais são fiança, aval em título vinculado, alienação fiduciária, penhor, caução em dinheiro, seguro-garantia e retenção de percentual do preço até a verificação da entrega.
A escolha depende do risco e do porte da operação. O que não se justifica é a ausência total de garantia em contratos de valor relevante, decisão que costuma ser tomada por pressa comercial e paga meses depois.
Vale um detalhe técnico com efeito enorme: contrato particular assinado por duas testemunhas constitui título executivo extrajudicial. Isso permite partir direto para a execução, sem antes provar a dívida em processo de conhecimento. É formalidade barata que muda a velocidade da cobrança.
5. Hipóteses de rescisão
A cláusula precisa distinguir três situações. Rescisão por descumprimento, com definição do que constitui descumprimento grave e se há prazo para correção antes da rescisão. Denúncia imotivada, quando admitida, com aviso prévio e eventual multa proporcional. Rescisão por evento objetivo, insolvência, recuperação judicial, perda de licença, mudança de controle.
A cláusula de mudança de controle merece atenção especial. Contratos relevantes frequentemente preveem que a alteração no controle societário de uma das partes autoriza a rescisão pela outra. Empresas que planejam operações societárias precisam mapear esses contratos antes, sob pena de descobrir, no meio de uma aquisição, que os principais contratos podem ser rescindidos.
Também vale definir o que sobrevive à rescisão: confidencialidade, não concorrência, obrigações de pagamento já vencidas e propriedade do que foi produzido.
6. Multa e perdas e danos
Multa contratual tem duas funções possíveis: pré-fixar perdas e danos ou punir o descumprimento. A redação define qual delas se aplica, e a diferença é relevante, se a multa é compensatória, ela substitui a indenização; se é moratória, soma-se a ela.
Multas desproporcionais tendem a ser reduzidas judicialmente, e multas irrisórias funcionam como preço da inadimplência: sai mais barato descumprir do que cumprir. O calibre importa.
É útil prever a possibilidade de cobrança de perdas e danos comprovados que excedam a multa, quando essa for a intenção, do contrário, a multa pode ser lida como limite total da responsabilidade.
7. Limitação de responsabilidade
Cláusula frequente em contratos de tecnologia, serviços e fornecimento, limitando a responsabilidade de uma das partes a determinado valor, usualmente vinculado ao preço do contrato.
Para quem presta o serviço, é proteção essencial: sem limite, uma falha em contrato de pequeno valor pode gerar responsabilidade por prejuízo de ordem muito superior. Para quem contrata, é ponto de negociação relevante, especialmente quando o serviço é crítico para a operação.
Há limites de validade: cláusulas que excluem responsabilidade por dolo ou que esvaziam completamente a obrigação tendem a ser afastadas, e em relações de consumo a limitação encontra restrições próprias. Entre empresas de porte equivalente, porém, ela costuma ser respeitada.
A negociação usual gira em torno de três variáveis: o valor do limite, as exceções, danos causados por dolo, violação de confidencialidade, infração a direitos de terceiros, e a exclusão de lucros cessantes.
8. Confidencialidade
Toda relação comercial relevante expõe informação: custo, margem, carteira, processo, tecnologia. A cláusula precisa definir o que é informação confidencial, quem pode ter acesso, por quanto tempo o dever persiste e o que acontece em caso de violação.
Dois pontos costumam faltar. O primeiro é a sobrevivência: o dever de sigilo deve permanecer por prazo determinado após o fim do contrato, e não se extinguir com ele. O segundo é a devolução ou destruição de informação ao término, com comprovação.
Em contratos que envolvem tratamento de dados pessoais, a confidencialidade se soma às obrigações da legislação de proteção de dados, que exigem previsão contratual específica sobre papéis, finalidade, segurança e responsabilidade em caso de incidente.
9. Propriedade do que for produzido
Em contratos de desenvolvimento, criação, projeto ou consultoria, a pergunta "de quem é o resultado?" precisa estar respondida. Na ausência de previsão, a resposta depende da natureza da obra e da legislação aplicável, e raramente é a que uma das partes presumia.
A cláusula deve tratar de titularidade dos direitos sobre o material produzido, licença de uso quando a titularidade permanece com quem produziu, direito de uso de metodologias e ferramentas preexistentes do prestador e possibilidade de uso do trabalho como referência comercial.
Esse último ponto gera discussão frequente: o prestador quer citar o cliente em seu portfólio; o cliente nem sempre concorda. Resolver isso no contrato evita constrangimento depois.
10. Foro, arbitragem e resolução de conflitos
A última cláusula é a que define onde e como a disputa será resolvida, e, portanto, quanto ela custará.
Foro judicial é a opção padrão, de custo menor e prazo maior. A escolha da comarca importa: litigar longe da própria sede encarece e dificulta.
Arbitragem é mais rápida, sigilosa e conduzida por julgadores especializados, com custo inicial significativamente superior. Faz sentido em contratos de valor elevado; em contratos menores, é desproporcional e pode, na prática, inviabilizar a discussão pela parte com menos recursos.
Mediação prévia é uma etapa intermediária pouco usada e frequentemente útil: obriga as partes a tentarem composição antes de litigar, o que resolve parte relevante dos conflitos por um custo baixo.
A escolha deve ser proporcional ao contrato. Cláusula arbitral em contrato de baixo valor é enfeite caro; foro genérico em contrato milionário é economia mal colocada.
Uma situação hipotética
Uma indústria contrata o desenvolvimento de um sistema de controle de produção por valor relevante, com prazo de nove meses. O contrato descreve o objeto em três linhas, não define critério de aceitação, não prevê marcos intermediários e não trata de propriedade do código.
No sexto mês, a indústria entende que o que está sendo entregue não corresponde ao contratado; o fornecedor sustenta que entregou o que foi pedido. Não há critério objetivo que resolva a divergência, porque ele nunca foi definido.
A discussão seguinte é sobre o código já produzido: a indústria quer contratar outro fornecedor para concluir; o desenvolvedor sustenta ser titular do que criou. Também não há previsão contratual.
Nenhum dos dois problemas é jurídico na origem. Ambos decorrem de cláusulas que custariam algumas horas de trabalho na assinatura.
Situação hipotética, criada para ilustrar o raciocínio. Não se refere a caso concreto.
Um roteiro de revisão em quinze minutos
Antes de assinar qualquer contrato relevante, sete perguntas cobrem a maior parte do risco.
O que exatamente será entregue e como sei que foi cumprido? O que acontece se a outra parte atrasar? O preço se atualiza e o que acontece se o custo mudar de forma relevante? Existe garantia se a outra parte não pagar? Como saio deste contrato e a que custo? Quem responde e até que valor? Onde discuto se der errado?
Contrato que responde bem às sete perguntas está acima da média do mercado. Contrato que não responde a nenhuma delas, situação mais comum do que parece, é uma expectativa registrada em papel timbrado.